‘GET READY WITH ME’ PARA SER INFLUENCER - Guía de recomendaciones legales para influencers en Argentina -

 

1. ¡Que tire la primera piedra!

 

El que no pueda pasar un día sin tocar su celular, ¡que tire la primera piedra! Revisar todas y cada una de nuestras redes sociales se volvió algo cotidiano. Al menos una vez al día, damos un “paseito” por Instagram para ver las historias que subieron nuestros “seguidos”, por TikTok para ver cuál es el último challenge que me tengo que aprender para mostrarle a mis amigas el fin de semana, por Twitter para entender un poco mejor por qué tanto revuelo con los conciertos de Taylor Swift, y el listado podría seguir recorriendo todas y cada una de las demás redes sociales que consumimos a diario.

 

No es novedad que las redes sociales vinieron a cambiar el mundo y que llegaron para quedarse. Hoy en día, todas las personas, sin importar sexo, edad ni educación, seguimos en alguna red social a alguien que nos identifica, alguien que nos genera confianza, alguien al que admiramos o a alguien que nos inspira aunque, en realidad, no lo conozcamos personalmente y sólo lo veamos a través de una pantalla. Quizás aún quede algún grupo rezagado que no tenga cuenta en ninguna red social pero, sin duda alguna, este grupo forma parte de la minoría.

 

Si bien de “este lado” del celular estamos nosotros, los consumidores de las redes sociales, atentos a todo lo que sucede; del “otro lado” del celular están ustedes: los influencers, que hacen que el mundo de las redes sociales sea aún más atractivo (y adictivo) para nosotros, los consumidores.

 

Hoy en día, publicar contenido en las redes sociales no sólo forma parte de una práctica divertida que hacemos a diario para compartir con amigos y familiares, sino que también puede llegar a convertirse en un trabajo como cualquier otro.

 

Si bien el derecho al trabajo es un derecho fundamental que está consagrado en el artículo 14 de nuestra Constitución Nacional y, como tal, el Estado es el encargado de garantizar su cumplimiento, hoy en día el trabajo de influencer no cuenta con regulación específica en Argentina. Sin embargo, dentro del vasto campo normativo argentino, encontramos normativas que, si bien se encuentran dispersas en distintas regulaciones, resultan igualmente aplicables al influencer.

 

Get ready with me para tomar nota de algunas cuestiones jurídicas útiles que, a mi entender, todo influencer debería tener en cuenta al incursionar en este fantástico mundo de las redes sociales.

 

2. ¿Soy influencer?

 

Si estás leyendo esta guía y alguna vez subiste un video a TikTok que se hizo viral porque tuvo millones de reproducciones, seguramente te preguntarás: “¿soy realmente un influencer?”

 

Si bien en Argentina, y en varios países hispanohablantes, se adoptó el término influencer en inglés espontáneamente y sin necesidad de recurrir a su traducción para su comprensión, la Real Academia Española se vio apremiada a incluir este anglicismo en su “Observatorio de palabras” [1] en el cual intentó brindar una definición de este nuevo concepto. La RAE define al influencer como una “persona con capacidad para influir sobre otras, principalmente a través de las redes sociales”.

 

En su sitio web, debajo de la definición de influencer, la RAE hace una nota sobre las definiciones provistas en este “Observatorio de palabras” en donde manifiesta que la “información es provisional, pues no está contemplada en las obras académicas, por lo que puede verse modificada en el futuro”. En este punto, debo decir que no puedo estar más de acuerdo con la Real Academia Española. La definición de influencer es (y será), sin duda, una definición dinámica. Hoy en día, la RAE le otorga este sentido a la palabra pero quizás, el día de mañana, con el avance de las tecnologías y el desarrollo de las redes sociales mismas, el concepto puede llegar a mutar a otros aspectos que hoy en día no abarca y, en ese caso, estaríamos hablando de otro tipo de influencers.

 

Teniendo en cuenta la definición de la RAE (y lo que cada uno, como consumidores de las redes sociales, conocemos), si sos una persona que, a través de las redes sociales, tenés capacidad para influir en la vida y en las decisiones que toman quienes consumen tu contenido.. ¡spotted! ¡Esta guía es para vos!

 

 

3. ¿Marca propia o marca de terceros?

 

Según la Cámara Argentina de Anunciantes (CAA), podemos clasificar a los influencers según la cantidad de seguidores que tengan en sus redes sociales. Así encontramos desde nano influencers, micro influencers, influencers propiamente dichos y hasta celebrities, que son los que mayor número de seguidores tienen. Más allá de la cantidad de seguidores que tengan estos influencers, podríamos establecer que el común denominador entre ellos es que todos publicitan algún tipo de producto o servicio para influir en la toma de decisiones de sus seguidores, potenciales consumidores.

 

Independientemente del número de seguidores, a los fines de esta guía, considero importante hacer una distinción entre dos tipos de influencers. Por un lado, encontramos a los influencers que realizan colaboraciones con distintas marcas para publicitar sus productos o servicios en sus redes sociales a cambio de una retribución y, por otro lado, están los influencers que crean su propia marca y que utilizan sus redes sociales como medio para publicitar los productos o servicios de ésta.

 

Considero relevante hacer esta distinción para poder centrarme en un aspecto fundamental: las marcas. A continuación veremos que existe una diferencia importante entre publicitar la marca de otra persona y publicitar una marca propia.

 

Si como influencer te dedicas a publicitar las marcas de terceros, debés procurar no cometer ningún tipo de delito contra la propiedad intelectual. Los terceros, si fueron bien asesorados por un/a abogado/a especialista en derecho de la propiedad intelectual, muy probablemente hayan registrado su marca ante la autoridad de aplicación de las leyes de protección de los derechos de propiedad industrial en nuestro país que es el Instituto Nacional de la Propiedad Intelectual (INPI). El registro de la marca ante este organismo le otorga al tercero un derecho exclusivo de uso. Por lo tanto, vos como influencer tenés que, no sólo obtener autorización por parte de la marca para hacer uso de la misma, sino que también debes procurar hacer un “buen uso” de ella para que la marca que preserve su imagen y posición frente a la sociedad.

 

Entonces, ¿qué pasa si usás la marca de un tercero sin autorización? La Ley de Marcas y Designaciones (Ley 22.362) que regula a las marcas que se registran en Argentina, en su artículo 32 enumera cuáles son los actos punibles. Según esta ley, para evitar ser sancionados con prisión y/o multados por la comisión de un ilícito, ningún influencer debe usar una marca registrada de un tercero sin autorización previa. Por lo tanto, tomá nota y procurá siempre tener la autorización del titular de la marca para mostrar cualquier tipo de contenido en tus redes sociales.

 

Ahora bien, si sos influencer y tenés tu propia marca, es importante que la registres como tal en el Instituto Nacional de la Propiedad Intelectual (INPI). Por más chiquito o incipiente que sea tu emprendimiento, es fundamental registrar tu marca ya que estamos hablando de, nada más ni nada menos que, tu principal activo. Al registrar tu marca en el INPI, obtendrás un derecho exclusivo de uso. Esto impedirá que terceras personas utilicen o soliciten el registro de tu mismo signo marcario e incluso, llegado al caso de que algún tercero efectivamente la utilice sin tu autorización, como titular de la marca registrada, podrás solicitar judicialmente una medida cautelar y un resarcimiento por el uso no autorizado de la misma. Al ser el principal activo de tu empresa, la marca es también fuente pasiva de ingresos ya que, si bien podés utilizarla en nombre propio y explotarla, también podés optar por celebrar un contrato de licencia con algún tercero interesado en explotarla a cambio del pago de una regalía.

 

El INPI permite registrar desde el nombre de la marca, el logo, frases y hasta marcas olfativas. ¡Sí, leíste bien! ¡Marcas olfativas! También marcas sonoras y de relieve, entre varias otras. Si bien el abanico de opciones parece infinito, la Ley de Marcas y Designaciones dispone específicamente cuáles son las marcas que no se consideran registrables. Como regla mnemotécnica, recordá que cualquier signo con capacidad distintiva es pasible de ser registrado como marca. Esto significa que debe cumplir con una función publicitaria, es decir que, al insertarlo en el mercado, este signo debe ser capaz de diferenciarse del resto y, los consumidores deben poder distinguirlo de otros signos que ya se encuentren en el mercado (éstos últimos ya registrados como marcas, en el mejor de los casos).

 

Un/a abogado/a especialista en derecho de la propiedad intelectual podrá asesorarte a la hora de registrar tu marca y te guiará a lo largo de todo el procedimiento que conlleva distintas etapas: desde las búsquedas preliminares, la presentación de solicitud de registro de marca, la realización de un estudio de forma, la publicación de la marca, la etapa de oposiciones, la realización de un estudio de fondo, hasta finalmente obtener al tan ansiado título de marca. Así como cada marca es única y distintiva de las demás, cada procedimiento de registro de marca ante el INPI es también único y distinto a cualquier otro. Es por esto que no propongo ahondar en el procedimiento pero sí, una vez más, recomiendo buscar asesoramiento legal de un/a abogado/a especialista en derecho marcario.

 

Por último, tomá nota de un último tip: “ante la duda, registrá”. Hay un famoso refrán que dice “más vale prevenir que curar” que, en mi opinión, aplica perfectamente para el registro de tu marca en tres aspectos distintos. En primer lugar, si tenés duda sobre lanzar tu emprendimiento, si estás pensando en hacerlo en un futuro o si aún no estás convencido en hacerlo, igualmente, ¡registrá tu marca! Es preferible adelantarse y cubrir este paso fundamental, a tener que lamentarse luego porque un tercero llegó antes que vos a registrarla. En segundo lugar, este tip también aplica a las clases en las cuales vas a registrar tu marca. Por ejemplo, si tu emprendimiento consiste en vender indumentaria femenina, tu marca debería registrarse en la clase 25, de acuerdo a la Clasificación Niza. Ahora bien, si no descartás la idea de que, en un futuro, tu marca no sólo venda ropa sino también carteras, entonces, para que tu derecho de uso exclusivo también esté protegido en este aspecto, deberás registrar tu marca, no sólo en la clase 25, sino también en la clase 18 según la Clasificación Niza. En tercer lugar, ante la posibilidad de comercializar tus productos o servicios en el exterior, registrá tu marca no sólo en Argentina, sino en todos aquellos otros países a donde veas que existe posibilidad de llevar tu negocio. Por ejemplo, si registraste tu marca en el INPI pero observás que en Uruguay también existe una posibilidad de negocio, ¡registrá tu marca en Uruguay! Lo importante a tener en cuenta en este punto es que la protección de los derechos de propiedad intelectual es de carácter local, por lo tanto, si registrás tu marca en Argentina, sólo obtendrás protección en el territorio argentino.

 

 

4. Shakira diría “los influencers facturan”

El derecho tributario también alcanza a la figura del influencer como sujeto generador de ingresos que, al demostrar capacidad económica y, por ende, capacidad de pago, debe contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones que demandan las políticas públicas.

Si recibís una remuneración en dinero por tu trabajo de influencer, tenés que saber que debés cumplir con obligaciones impositivas y de seguridad social, las cuales te permitirán facturar, acceder a una obra social e ingresar al sistema jubilatorio. Por lo tanto, si sos influencer y trabajás de manera independiente, deberás inscribirte en la Administración Federal de Ingresos Públicos (A.F.I.P.) como trabajador autónomo en condición de monotributista o de responsable inscripto. La elección de una opción u otra dependerá de la actividad que realices.

 

El monotributo es un régimen opcional y simplificado para pequeños contribuyentes que consiste en el pago de un monto fijo mensual, para lo cual no se necesita realizar las liquidaciones de cada impuesto (IVA, Ganancias y Autónomos) de forma individual. Mientras que, el responsable inscripto forma parte del régimen general y debe liquidar cada uno de los impuestos en forma individual.

 

También es importante que tengas en cuenta que, en virtud del diseño federal del esquema de tributación subnacional, el influencer está alcanzado por el Impuesto sobre los Ingresos Brutos de cada provincia según lo disponga la legislación local que corresponda.

 

Para poder determinar con mayor precisión si te conviene registrarte como monotributista o responsable inscripto y si estás alcanzado por el Impuesto sobre los Ingresos Brutos de tu provincia, recomiendo buscar asesoramiento de un/a abogado/a especialista en derecho tributario o un contador público que pueda analizar en detalle tu situación tributaria particular.

 

 

5. Storytime de cómo me contactó una marca

 

Para analizar el aspecto contractual del trabajo de los influencers, te propongo usar un poquito la imaginación. Vamos a suponer que recién estás empezando en esto de ser influencer y te contacta una marca para hacer publicidad de un nuevo producto que está a punto de salir al mercado. Si bien soy una mera estudiante de derecho y no me considero vidente, apuesto, sin duda alguna, que accederías a realizar la acción con la marca. Si bien la propuesta puede sonar cautivante, es necesario que tengas en cuenta algunos puntos importantes con relación a este contrato de prestación de servicios que estás por celebrar con la marca.

 

Según el artículo 1251 del Código Civil y Comercial de la Nación, “hay contrato (...) de servicios cuando (...) el prestador de servicios, actuando independientemente, se obliga a favor de otra, llamada comitente, (...) a proveer un servicio mediante una retribución”. A partir de esta definición, podemos ver que las partes de este contrato tienen derechos y obligaciones recíprocos: lo que es derecho para una de ellas es obligación para la otra y viceversa. En el caso que estamos analizando, los influencers tienen la obligación de prestar un servicio y, a cambio de ello, tienen derecho a recibir una retribución; por ende, la marca tiene obligación de pagarle una retribución al influencer y, a su vez, tiene derecho a exigir el cumplimiento del servicio pactado.

 

En cuanto a la retribución, los influencers aceptan distintas formas de pago por los servicios que prestan: algunos aceptan canje o algún tipo de descuento por productos o servicios, otros cobran un monto en dinero (determinado o determinable) y otros hacen una mezcla de estos dos: una parte la facturan a la vez que aceptan, por ejemplo, un canje por la parte restante.

 

Desde ya que podés elegir la forma de retribución que más te convenga. Eso sí, asegurate de establecer en el contrato cuál va a ser la retribución que recibirás por tu trabajo (si será un descuento, un canje, dinero o una mezcla de éstos), en qué plazo se pagará y de qué manera. En caso de que la marca proponga una retribución en dinero determinable según, por ejemplo, cada venta concreta que se realice desde el link que agregarás a las stories de la publicidad del producto, asegurate de establecer cuál va a ser el porcentaje que recibirás por cada venta y por cuánto tiempo deberás publicar el link.

 

En el contrato también debés asegurarte de incluir de qué manera se realizará la publicidad de ese producto o servicio. Es fundamental establecer si la publicidad se hará sólo en tu cuenta de Instagram o si también se extenderá a Tiktok, así como también es importante establecer cuántas publicaciones harás, en qué día y si también se publicarán stories, para lo cual también es fundamental delimitar cantidad, días y links de la marca a utilizar en ellas. Como tip recordá que cuanto más detallada sean las condiciones de la publicidad que vas a realizar, mucho mejor.

 

Aprovechando la mención a Instagram y Tiktok, otro tip a tener en cuenta a la hora de pactar con la marca cómo va a realizarse la publicidad del producto o servicio es no olvidarse de los términos y condiciones que cada una de las redes sociales tiene. Probablemente (y esperemos así sea) la marca con la que estés contratando los conozca pero también es importante que vos, como influencer, los conozcas ya que, en definitiva, está en juego tu cuenta. Por ejemplo, si vas a realizar algún sorteo como parte de una acción con una marca, debés saber que Instagram prohíbe obligar a personas a que te sigan, por lo tanto, si ponés en el copy del posteo del sorteo con la marca “seguime” como condición para poder ganar el sorteo, estarías infringiendo los términos y condiciones de Instagram, con lo cual, te podrían dar de baja el posteo o, incluso, la cuenta.

 

Otro aspecto importante a tener en cuenta a la hora de redactar el contrato es el derecho de imagen. Mi recomendación en este aspecto es que siempre delimites el uso de tu imagen para cada publicidad en particular y no cedas por completo tus derechos de imagen a la marca. Tenés que saber que, cuando consentís a que la marca haga uso de tu imagen, este consentimiento que prestaste no es irrevocable. Podrás revocarlo siempre y cuando no causes un daño a la marca, en cuyo caso, surgirá la obligación de reparar este daño causado.

 

Otro tip en este punto es que siempre es mejor dejar las cosas claras ya que, de esta manera, se evitan malentendidos y problemas a futuro. Tené en cuenta que las marcas, al menos las más “grandes” o aquellas que llevan un buen tiempo en el rubro, suelen estar asesoradas por un grupo de abogados/as especialistas en materia contractual y, por lo tanto, ya tienen cierta experiencia contratando con influencers. Por ende, es importante estar alerta a las cláusulas que las marcas intentarán incluir en tu contrato: no es lo mismo que una marca de cosmética te proponga exclusividad “para hacer publicidad de protectores solares faciales” que “para toda la línea cosmética de cuidado del rostro y del cuerpo”. En el primer supuesto, la marca está dejando abierta la posibilidad a que el influencer contrate a futuro con otra marca para, por ejemplo, publicitar alguna crema corporal; mientras que, en el segundo supuesto, el influencer estará limitado a ofrecer servicios a otras marcas de cosmética ya que estaría firmando exclusividad con la marca.

 

Mi recomendación final en este punto es bastante más sencilla de lo que podés imaginar: leé el contrato y adoptá una mirada crítica al hacerlo. Prestá atención a los detalles, ya que podés encontrar la diferencia en el uso (o no uso) de algún punto o alguna coma. Y, ante la duda, consultá antes de firmar. Los abogados/as especialistas en derecho de la moda te podrán asesorar. Recordá que la firma de un contrato no deja de ser una instancia de negociación. Si los términos de alguna cláusula no te convencen, proponé su modificación. Buscá celebrar un contrato que puedas cumplir pero que, a la vez, se adapte a todas tus condiciones.

 

 

6. Buenas prácticas, buenos influencers

 

Teniendo en cuenta que las marcas contratan con influencers como parte de su estrategia para publicitar sus productos o servicios a cambio de una contraprestación, podemos afirmar que la actividad del influencer se considera una comunicación con fines comerciales y, como tal, deberá tener en cuenta las normas y principios para su implementación responsable ya que, tanto la marca como el influencer, serán responsables por el contenido de lo que se publicitará. Por lo tanto, existe una obligación de transparencia sobre el contenido publicitario y comercial en favor del consumidor. Con esto se busca evitar que la publicidad sea engañosa y/o abusiva y se menoscaben los derechos de los consumidores consagrados en la Ley de Defensa del Consumidor (Ley 24.240).

 

Si, además de ser creador de contenido, consumís contenido creado por influencers extranjeros, seguro notaste que, desde hace ya un tiempo, en las publicaciones donde publicitan productos o servicios de alguna marca hacen uso de hashtags(como, por ejemplo, “#ad”) o bien, las mismas redes sociales les habilitan la opción de agregar “Colaboración pagada con…” en la parte superior de sus publicaciones.

 

En este sentido, considero relevante mencionar que el Consejo de Autorregulación Publicitaria (CONARP)[2]confeccionó una guía para la comunicación con fines comerciales destinada específicamente a los influencers. Similar a lo que ya vienen haciendo los influencers extranjeros, el CONARP sugiere la utilización de la frase “Contenido en colaboración con...” en la parte superior de la publicación o bien, del hashtag “#ContenidoPatrocinado” en el cuerpo del copy de la publicación. Más allá de las fórmulas que la marca y/o el influencer decidan utilizar para aclararle al consumidor que el mensaje se basa en una relación comercial, no debemos olvidar que la parte fundamental en este punto es cumplir con la normativa vigente, ya que no tiene sentido utilizar un hashtag si efectivamente no estamos garantizando que el mensaje es veraz y honesto, y que cumple con todas las disposiciones vigentes.

 

Del mismo modo, si el influencer tiene su propia marca y en sus publicaciones promociona comercialmente sus propios productos o servicios, sin terceros involucrados, el CONARP sugiere que se tomen las mismas medidas para asegurar que se cumplan tanto con la ley como con los principios de una comunicación responsable, en cuanto al respeto por la veracidad y la honestidad comercial.

 

 

7. Cada influencer es un mundo

 

Como toda otra guía, “‘GET READY WITH ME’ PARA SER INFLUENCER” brinda apenas un breve comentario sobre los asuntos legales a los cuales, a mi entender, todo influencer en Argentina debe tener en cuenta cuando recién está empezando su trabajo en las redes sociales. Teniendo en cuenta que cada persona es distinta (y por ende, cada influenceres distinto a otro/a) lo que te puede servir a vos, puede no servirle a otro influencer. Es por esto que, como tip final, te recomiendo que busques asesoramiento de un/a abogado/a especialista en derecho de la moda, quien podrá brindarte un asesoramiento personalizado y analizar tu situación en particular. En el mundo de las redes sociales, donde el avance de la tecnología ocurre a pasos agigantados, nadie mejor que un/a abogado/a especialista en derecho de la moda para estar al tanto de cada una de las novedades en este maravilloso mundo de las redes sociales y, a la vez, proteger tus derechos de la mejor manera posible.

Bibliografía:

 

Butler, Mariano (mayo de 2023). Responsable inscripto o monotributista: qué tener en cuenta. Tienda Nube.

https://www.tiendanube.com/blog/calcular-iva-tienda-online-monotributo-responsable-inscripto/

 

 

Código Civil y Comercial de la Nación [CCCN] Ley 26.994 de 2014. Art 1251. 7 de octubre de 2014 (Argentina).

 

 

Consejo de Autorregulación Publicitaria [CONARP] (s.f.). Influencers. Guía para la comunicación con fines comerciales.

http://www.conarp.org.ar/docs/Conarp-PaperInfluencers-ju2020.pdf

 

 

Constitución de la Nación Argentina [C.N.] Art 14. 3 de enero de 1995 (Argentina).

 

 

Ley 22.362 de 1980. Ley de Marcas y Designaciones. 26 de diciembre de 1980. Publicada en el Boletín Oficial del 2 de enero de 1981.

 

 

Ley 24.240 de 1993. Ley de Defensa del Consumidor. 13 de octubre de 1993. Boletín Oficial Nº 27.744

 

 

Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (World Intellectual Property Organization) (s.f.). List of Goods and Services in Class Order.

https://www.wipo.int/classifications/nice/nclpub/en/fr/

 

 

Proyecto de Ley. Régimen Legal para Influenciadores o Influencers (Argentina).

 

 

Real Academia Española. (s.f.). Influencer. En Observatorio de palabras. Recuperado en 10 de junio de 2023, de

https://www.rae.es/observatorio-de-palabras/influencer#:~:text=La%20voz%20influencer%20es%20un,un%20influyente%20en%20redes%20sociales.

 

 

[1] El «Observatorio de palabras» de la RAE ofrece información sobre palabras (o acepciones de palabras) y expresiones que no aparecen en el diccionario, pero que han generado dudas: neologismos recientes, extranjerismos, tecnicismos, regionalismos, etc.

[2] El CONARP es una asociación civil, sin fines de lucro y con personería jurídica, que promueve la práctica de la autorregulación publicitaria, por parte de los anunciantes, las agencias de publicidad y comunicación, los medios de comunicación y cada uno de los profesionales de la industria, para promover las buenas prácticas comerciales y una publicidad responsable. Esta entidad fue fundada en noviembre de 2001, por iniciativa de la entonces Asociación Argentina de Agencias de Publicidad (actualmente Agencias Argentinas, AA) y de la Cámara Argentina de Anunciantes (CAA).