Qué es el derecho de la moda?

Introducción

Al pensar en moda, el glamour que rodea a la industria, desfiles, modelos internacionales, es la primera imagen que se nos representa en nuestra cabeza.

Así, quienes trabajamos día a día en el derecho, encontramos nos figuramos donde las ciencias jurídicas podrían cuadrar en ese mundo excéntrico y glamoroso que parece no tener reglas.

Pero tal como reseña la Dra. Bello Knoll, el derecho y la moda han tenido una larga historia juntos, tienen un presente y tendrán un futuro aún mejor.

Si pensamos que en todos los negocios que se generan a raíz de la industria están normados y regidos por disposiciones legales tanto nacionales como internacionales, vemos aún con más claridad la relación entre ambos, pero, ¿por qué ahora se habla de derecho de la moda? ¿Qué cambió desde sus comienzos a esta parte para que el mundo anglosajón hable de “Fashion Law” y se erijan congresos, seminarios y hasta maestrías en su nombre? La clave parecería encontrarse en la misma industria.

De unos años a esta parte, podemos ver como alrededor de la industria se han desarrollado carreras y profesiones que no son nuevas, pero que ahora aparecen renovadas y enfocadas: fotógrafos de moda, periodistas de moda, marketing de la moda, y así podemos pasar tantas otras más, que se interesan no solo en brindar los servicios que le son típicos, sino incorporar un agregado: los mismos tienen como centro de atención la industria misma[1] y sus particularidades.

La industria de la moda y los negocios que genera, poseen características que le son propias y exclusivas: el entendimiento de los procesos productivos, de los ciclos o temporadas de las colecciones, la especial importancia de las falsificaciones y las copias y el crecimiento y expansión de los conglomerados internacionales, requieren un conocimiento adicional para el estudio y tratamiento de esta rama[2].

Pero para que nazca el derecho de la moda como hoy lo conocemos hizo falta algo más que eso.

Qué es, en qué consiste y qué abarca, son interrogantes que serán analizados a lo largo de este capítulo y de todo el presente libro.

 

Un poco de historia

Corría el año 2005, cuando la profesora Susan Scafidi decidió dar a conocer al mundo la idea que daba vueltas por su cabeza en aquel entonces: relacionar las leyes con la industria de la moda.

Como era de esperar, esto conmocionó al mundo jurídico de los Estados Unidos por aquel entonces, y muchos de sus colegas miraron con descredito y hasta con cierto dejo burlón, el proyecto.

Así, presentó en la web lo que sería el primer blog en dedicarse a la materia: Counterfeitchic.com[3]

A través de dicho blog,  comunicaba (y en la actualidad sigue haciéndolo) noticias de la industria desde un punto de vista jurídico, analizando las problemáticas con las que día a día nos enfrentamos los abogados, pero focalizando su análisis a la industria de la moda en sí misma.

El estudio de casos legales, litigios por copias y falsificaciones fueron su marca registrada. El blog recibió el reconocimiento de la American Bar Association y estuvo dentro de los 100 mejores blogs jurídicos.

Egresada de la escuela de leyes de Yale, con formación en propiedad intelectual y trabajando como profesora en Fordham School of Law[4], comenzó a dictar cursos y charlas sobre la materia y fue trascendental el apoyo recibido por el Council of Fashion Designers of America[5] (CFDA) para que el “Fashion Law” tuviera su nacimiento oficial: en el año 2010 y junto con el CFDA fundaron el Fashion Law Institute [6], una organización sin fines de lucro que se dedica al estudio y análisis de la industria de la moda, su problemática jurídica y sirve como formador de profesionales de todo el mundo hambrientos de conocimiento. Basta caminar por sus pasillos o asistir a sus eventos para entender de que trata el derecho de la moda.

Año tras año ofrece cursos de verano en la Ciudad de Nueva York y San Francisco, donde junto al evento anual que realiza, sirven como formador de ideas y disparador de debates.

Y como consecuencia del trabajo realizado y en búsqueda de una mayor y mejor protección en materia de propiedad intelectual a los diseñadores, luego intentarían instaurar el debate en el Congreso Americano, donde en dos oportunidades no se logró la aprobación de la legislación propuesta[7].

En ambos proyectos, el fin era claro: Que los diseños se intenten proteger a través del derecho de autor (copyright en este caso) sean totalmente novedosos en el mundo de la moda; Que la supuesta infracción sea tal, admitiendo variantes poco sustanciales del diseño original al producto en infracción; Que la supuesta infracción de los diseños sea efectuada por escrito; otorgar una moratoria de 21 días para cesar en la conducta infractora, durante la cual no se reclamaran los daños, entre otras.

En este mismo orden de ideas, Australia ha lanzado un interesante documento titulado “Guide to intellectual property for australia´s clothing and fashion design industry”.

En el marco de la Unión Europea, encontramos el Reglamento (CE) N°6/2002 sobre los dibujos y modelos comunitarios, y más específicamente, los Diseños no registrados de la Unión Europea[8].

 

Pero no solo en Estados Unidos encontramos nuevos blogs en la materia, sino también a nivel mundial.

Así, y luego de Counterfeitchic.com, surgieron www.lawoffashion.com, www.fashion-law.org, www.fashionlawnotes.com (entre los más interesantes) y en Argentina, www.derechodelamoda.com.ar.

Así el tema se instauró en el mundo jurídico y no hizo falta mucho tiempo para que organizaciones internacionales como INTA (International Trademark Association)[9] o Union Internationale des Avocats[10] dieran tratamiento al tema, incluyéndolo dentro de sus congresos y reuniones anuales.

Publicaciones de diarios jurídicos tales como la de Thomson Reuters[11] llaman al derecho de la moda como la rama en expansión, y nos denominan a los abogados como los nuevos accesorios dentro de la industria.

El fenómeno se fue replicando a nivel internacional y hoy encontramos eventos relacionados a la materia en España, Italia, Brasil, Argentina[12] e Inglaterra, entre otros.

Complementando la formación, encontramos varios libros dedicados al Fashion Law, especialmente bibliografía en inglés, y el presente trabajo, que constituye en el primer ejemplar en castellano publicado.

“Navigating Fashion Law[13]”, “Fashion Law, A Guide for Designers, Fashion Executives and Attorneys[14]”, entre otros, constituyen materia obligatoria para comenzar a comprender este fascinante mundo del derecho de la moda.

 

¿Pero por qué ahora derecho y moda?

En Argentina, podemos ver como la adopción del fenómeno mundial surgió casi como consecuencia de una crisis económica y de las oportunidades que la misma trajo al sector del diseño local.

Como consecuencia de la crisis por la cual atravesó el país en el año 2001, muchas empresas encontraron la forma de diferenciar sus productos sumando como valor agregado el diseño que aplicaban a las mismas.

Tal como expresa Susana Saulquin[15] (…) “la historia argentina de la moda es un largo derrotero de trabas e inconvenientes en lo que a originalidad y creatividad se refiere (…) no fue sino hasta la gran crisis de 2001 cuando se encontró el verdadero significado de la identidad –ser idénticos a nosotros mismos- y el sentido de la originalidad: volver a los orígenes”.

Así, el diseño local tuvo un fuerte crecimiento, impactando de forma trascendental no solo en el propio país sino en países vecinos, donde comenzaron a ver a la Argentina como una capital de diseño en Latinoamérica. El concepto de diseño de autor en materia textil ha adquirido una relevancia trascendental, impactando no solo a nivel económico por los ingresos que producto de dicha actividad se obtienen, sino también forjando una identidad de diseño local que posiciona a nuestro país como exportador de “diseño de autor”[16], una eficaz protección de dichas creaciones parece necesaria.

Conjuntamente con esto, varias organizaciones gubernamentales comprendieron y apoyaron al sector, tales como en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires la Oficina de Moda dentro del “Centro Metropolitano de Diseño”, centro éste que nuclea y apoya a las industrias creativas (cualquiera sea su rama) en la realización, desarrollo, proyección y comunicación de sus proyectos.

El Centro de Investigación y Desarrollo textil del Instituto Nacional de Tecnología Industrial junto con la Fundación Proteger, y BAFWEEK constituyen los canales de información sobre la actividad y estado de la industria textil a nivel local.

Es por ello que el derecho de la moda encuentra a la Argentina en su mejor momento para el desarrollo: el diseño y la creativa se encuentran en pleno auge y la protección de ambos resulta trascendental.

 

¿Qué es el derecho de la moda o “Fashion Law”?

Así,  el “derecho de la moda” o “Fashion Law” como lo define el derecho anglosajón, constituye  una rama del derecho naciente en los últimos años, que tiene por objeto el tratamiento y análisis jurídico vinculado con la industria de la moda, comprendiendo en ese entendimiento temas relacionados con propiedad intelectual,  contratos en general y de franquicias, distribución y licencias en particular, derecho comercial y societario, derecho laboral, derecho informático y comercio electrónico, derecho del consumidor, aspectos tributarios y aduaneros, y contratos internacionales. La incidencia de la normativa internacional especialmente en esta manera es trascendental, puesto que la mayoría de los contratos surtirán efectos en al menos, dos países.

Algunos entendemos que el derecho de la moda no solo debe abarcar cuestiones netamente jurídicas, y ambicionamos la inclusión dentro del análisis a los negocios que tengan lugar en la moda en general.

Propiedad intelectual

Marcas

Sin lugar a dudas, la propiedad intelectual constituye la base del derecho de la moda. Como toda industria creativa, la moda necesita de un adecuado sistema de propiedad intelectual que le permita proteger sus creaciones, sin entorpecer sus negocios y que estimule la inversión y creación de nuevos diseños.

Así, las marcas constituyen, podría decirse, el principal activo de cualquier empresa.  Su función distintiva es su razón de ser y fin ultimo. Y esto cobra aún mayor importancia hoy en día donde la presencia y la comercialización de productos a través de internet requiere de marcas sólidas, fácilmente diferenciables, y que capten y transmitan de forma correcta, la esencia de la empresa.

Con relación a la función distintiva de las marcas, un interesante caso de derecho de la moda tuvo lugar entre las firmas YSL y Christian Louboutin, en donde arduamente se debatió la capacidad distintiva de aplicar a la suela de los zapatos un color especifico: el rojo. En Septiembre de 2012, la justicia del Estado de Nueva York consideró que las reconocidas "suelas rojas", características de los calzados de Louboutin cumplían dicha función distintiva.

"La conclusión de la Corte de Distrito de que un color particular no puede nunca servir como marca registrada en la industria de la moda está basada en un entendimiento incorrecto de la doctrina de funcionalidad estética y fue por lo tanto un error", expresaron los magistrados. Christian Louboutin conservó así la exclusividad sobre las suelas de sus zapatos en todos los casos, salvo en aquellos en donde la totalidad del calzado sea colorado.

Las marcas como es conocido, constituyen el primer canal a través del cual un diseñador dará a conocer su trabajo y con lo que se lo asociará. Destinar buena parte de la inversión inicial al desarrollo de la misma no resulta descabellado si se quieren obtener buenos resultados a futuro.

Así, no solo trasmitirán la imagen corporativa (en caso que se trate de una compañía) sino también del diseñador o responsable creativo de la misma.

Es de especial atención lo que sucede muchas veces con el nombre del diseñador como marca: el caso que requiere atención es cuando el mismo trabaja para una empresa, y es ésta quien efectúa el registro de la misma y luego, desvinculado o apartado de ella, la marca permanece en cabeza de otro.

La marca en las redes sociales es otro tema trascendental y la incidencia negativa que muchas veces trae como consecuencia el mal manejo de las mismas.

Por otra parte, evaluar las posibilidades de expansión de la marca registrada, y proceder al registro en aquellos países en donde su negocio tiene presencia resulta asimismo sustancial.

Modelos y diseños industriales

En Argentina el sistema propuesto por el Decreto Ley 6673/63 resulta una herramienta eficaz para la protección de diseños y modelos en la industria de la moda.

Los diseños y modelos industriales (…) “son composiciones de líneas o colores o formas tridimensionales que otorgan una apariencia especial a un producto u obra de artesanía. Los dibujos o modelos industriales protegen el aspecto ornamental o estético de un objeto útil, que normalmente resulta atractivo para el sentido de la vista o del tacto (…)[17]”.

Así, quien pretendiera proteger un bolso que cumpla funciones particulares o bien, el diseño de una prenda que resulte original, podría servirse de la presente herramienta sin inconveniente alguno.

Patentes de invención

Una patente de invención es el derecho exclusivo de explotación y uso por el plazo de 20 años que la ley otorga a toda creación humana que tenga actividad inventiva, sea  novedosa y posea aplicación industrial.

Por novedosa debe entenderse que no este comprendida dentro de los conocimientos que se hicieron públicos hasta ese momento; por aplicación industrial, que como consecuencia de la invención, se pueda obtener un producto o resultado y por último, por actividad inventiva, que la invención no sea una consecuencia evidente a la que cualquier entendido en la materia pueda llegar.

Teniendo en consideración los avances de carácter técnicos efectuados en los último años, nadie dudaría que podría ser patentable, por ej., una tela que por sus componentes no se arrugue, sea más suave, más resistente a determinados elementos  o bien que sea ignifuga. 

De esta forma, las patentes de invención podrían llegar a desembarcar en la industria de la moda sin dificultad alguna. A modo de ejemplo, podemos citar en materia de indumentaria deportiva, el caso de la empresa Speedo, la que creo una tela llamada “FastSkin”, la que, inspirada en la piel de tiburón, logró reducir la presión de arrastre en el deslizamiento dentro del agua, permitiéndole a los competidores ganar segundos de vital importancia en sus competencias deportivas.

Derecho de Autor

En el ordenamiento jurídico argentino, la ley que regula los derechos intelectuales es la Ley 11.723, la cual en su artículo 1º establece cuales serán las obras que gozarán de protección[18].

Si bien la enumeración allí contenida no es de carácter taxativo, lo cierto es que el mismo establece que merecen protección “las obras … artísticas y comprenden los escritos de toda naturaleza y extensión … las obras de dibujos, pintura, escultura, arquitectura; modelos y obras de arte ... aplicadas al comercio o a la industria; … los plásticos, fotografías, grabados ... en fin: toda producción científica, literaria, artística o didáctica sea cual fuere el procedimiento de reproducción”.

La protección otorgada es inmediata: desde el momento mismo de su creación la pieza va a merecer protección, exigiendo a sus efectos que la misma sea original y que lleve consigo la impronta de su autor.

No se exige formalidad alguna a su creador para que su diseño se encuentre protegido: basta con la sola manifestación de la creación al mundo exterior para gozar de la misma.

Y de esto se desprende que las ideas no son protegibles: solo esa manifestación en el mundo exterior va a merecer protección. Así, desde un dibujo, un bosquejo, una pieza en particular, por ejemplo un anillo, una producción fotográfica o el trabajo de un productor de moda, van a encontrarse amparados si cumplen con los requisitos mencionados.

Ninguna formalidad se exige, así como tampoco registro alguno. La posibilidad que nos otorga nuestra legislación es la de efectuar un depósito de dicho diseño en la dirección estatal designada al efecto por ley. Así, tendremos un respaldo y una presunción de autoría a su favor de su autor.

Contratos

Los contratos en general y en particular las licencias, franquicias y distribución resultan de suma importancia en una industria donde la “informalidad” en las contrataciones parece ser la regla.

Las licencias sobre marcas para su utilización en diversos productos son un uso muy frecuente y constituyen una verdadera herramienta de expansión para toda pequeña o mediana empresa de moda con aspiraciones de crecimiento.

Los de distribución, muchas veces constituyen la clave para el éxito de otras.

Así, encontramos el sistema de logística desarrollado por la firma Inditex (Zara), quien logro desarrollar un sistema de tecnología de información que permite garantizar que desde la identificación de una tendencia hasta la entrega del producto manufacturado, no transcurrirán mas de 30 días.

Contribuyen a la rapidez de sus procesos los mas de 200 kilómetros de accesos subterráneos, con 400 rampas que garantizan que los productos acabados se distribuyan en España dentro de las 48 hs. posteriores (lo que en términos normal, tomaría entre 4 y 12 meses a sus competidores).

Derecho laboral

El derecho laboral como en cualquier industria, constituye un pilar en su funcionamiento y desarrollo, pero en lo que a moda respecta se aprecian determinados matices que no pueden ser pasados por alto: contrataciones informales (por no decir carentes de registro alguno), trabajo esclavo como consecuencia de ausencia de políticas inmigratorias, trabajo de menores en condiciones inadecuadas, trabajo por temporada, entre otras, forman parte de la realidad cotidiana de la industria. La problemática de la falta de regulación y control del trabajo de modelaje[19] y las agencias[20], resulta inquietante.

Como contrapartida, encontramos empresas que promulgan el trabajo responsable y el cumplimiento de las políticas laborales, y que generalmente están asociadas con el “Slow Fashion” o moda customizada.

Comercio electrónico y derecho informático

La posibilidad de adquirir productos a través de internet desde cualquier parte del mundo ha revolucionado el mundo jurídico (en materia de competencia y legislación aplicable), pero asimismo, ha permitido la expansión y el ingreso a determinados mercados a firmas que no contaban con el presupuesto inicial necesario. La protección del diseño web, la modalidad de venta online, la rapidez y efectividad en los canales de entrega de los productos comercializados por esta vía, constituyen uno de los principales problemas y desafíos para las industrias.

 

La actualidad en el derecho de la moda

El concepto de sustentabilidad y las medidas que en su búsqueda se toman son temas en boga en la industria de la moda.

Desde el Slow Fashion (en contrapartida con el Fast Fashion[21] instaurado desde el nacimiento de los conglomerados y las tiendas internacionales dedicadas a la mismas), pasando por el Green Fashion y la responsabilidad social empresaria son temas recurrentes en congresos y jornadas y ya no solo basta con la toma de medidas en dicho sentido sino que ahora también las empresas invierten esfuerzos y recursos en la comunicación de dichas medidas y en la forma en que dicha comunicación es efectuada.

El uso de piedras preciosas y sus métodos de obtención, la utilización de pieles de animales, las pruebas cosméticas realizadas en distintas especies y la presencia de componentes tóxicos en cosméticos y textiles, son temas arduamente analizados y debatidos en la actualidad.

La copia y las falsificaciones son un interesante y recurrente tema de análisis. Desde quienes se proclaman en contra de la copia, hasta quienes consideran que la misma sirve de incentivo e iniciativa para la creación y desarrollo a la industria, vemos una amplia gama de posiciones tomadas ante el tema.

Quizás, uno de los análisis más interesantes en defensa de esta última postura lo encontramos en el libro “The knockoff economy[22]”, donde se afirma que la copia, lejos está de ser perjudicial. “How imitation sparks innovation[23]”, reza en su título la obra.

Y vemos que la copia se da en ambos sentido: desde el diseñador aspirante al copiar al reconocido y a la inversa. Resulta interesante (y para analizar) la cita que realizan los autores del libro referido anteriormente al comienzo del capítulo relativo a la moda –Knockoffs and Fashion victims-. En el mismo, se reproduce un reportaje de la reconocida entrevistadora televisiva Ophra Winfrey al afamado diseñador Ralph Lauren en donde la misma le pregunta como se reinventa año tras año, y el mismo responde “You copy. Forty-five years of copying. That´s why I´m here”[24], concluye.

Como contrapartida, y quienes entendemos que el respeto por la propiedad intelectual es fundamental, nos encontramos ante el siguiente interrogante: “¿hasta donde llega la inspiración y donde comienza la copia?”, muchas veces la división entre ambos es tan sencilla de delimitar.

 

Los abogados y la moda

El desafío de actuar en una industria como la descripta es importante. Para ello, y como primera medida, los abogados debemos entender las particularidades de la misma, y trabajar (en la medida de lo posible) respondiendo a sus tiempos –que la mayoría de las veces no son los tiempos del derecho-.

Otra de las dificultades con las que a diario debemos lidiar es la dificultad de comprensión muchas veces de los Tribunales con relación a los procesos creativos de la industria y la búsqueda constante por tratar de brindar a diseñadores, empresas y marcas de moda –que fabrican productos innovadores- la adecuada protección para sus productos y creaciones.

Entre los consejos[25] para desarrollarse en esta fascinante y novedosa especialidad, encuentro particularmente interesantes los siguientes:

- Aprender del mundo de la moda. Comprender de que se trata el negocio, mantenerse actualizado. Es un negocio muy cambiante que nos dejara fuera del juego si no seguimos su ritmo.

- Estar conectado: no solo con gente de la industria, sino también con abogados especializados en distintas materias, que puedan servirnos de consulta ante temas puntuales que no manejemos con frecuencia.

- Estar atentos a las marcas de nuestros clientes. Siempre registrar todas sus marcas y no reparar en gastos en lo que hace al registro en el exterior y al control de las mismas. Proteger tenazmente sus diseños.

- Siempre considerar la protección no tradicional, evaluar distintas posibilidades, que permitan proteger su negocio en su totalidad.

- Estudiar. Leer e informarse de todas las áreas en las que asesoremos a nuestros clientes y también estar actualizado mediante blogs especializados en Fashion Law. Saber que es lo que pasa fuera de nuestra oficina.

 

 

 

El futuro del derecho de la moda

A modo de conclusión, considero que estamos ante una especialidad que llego para quedarse. Los abogados nos encontramos frente a todos los desafíos anteriormente enumerados, pero además uno adicional: educar a nuestros clientes, transmitirles que pese a las dificultades que muchas veces se presentan, vale la pena registrar sus marcas, sus diseños, sus patentes, su trabajo creativo; el cual en definitiva es su mayor e invaluable activo.

Nada más cierto que aquellas palabras que seguramente muchos hemos escuchado en nuestros años de formación universitaria, con relación a que los abogados debemos “instruir al juez en las materias que no le son propias a su entendimiento”. Creo que en moda esto se convierte una materia obligada, con un fin último: poder transmitir nuestros conocimientos y particularidades sobre la industria y así obtener sentencias más justas y que interpreten el derecho desde su lado dinámico, y no estático, promoviendo y alentando el reconocimiento y aplicación de protección no tradicional para la tarea creativa.

“Con la implosión del tiempo de las comunicaciones y la reducción del instante a magnitud cero, los indicadores de tiempo y espacio pierden importancia, al menos para aquellos cuyas acciones se desplazan con la velocidad del espacio electrónico”[26], cita la reconocida socióloga Susana Saulquin.

Y creo que es una acertada forma de concebir a la industria: efímera, cambiante, veloz, constante … y ese constituye nuestro desafío.